DELİL ELDE ETMEK MAKSADIYLA ZORLA KUSTURUCU İLAÇ VERMENİN FİZİKSEL BÜTÜNLÜĞE HUKUKA AYKIRI BİR MÜDAHALE VE BU İŞLEM NETİCESİNDE ELDE EDİLEN DELİLLERİN İSE YARGILAMADA KULLANILMASININ HUKUKA AYKIRI BİR DELİL OLUP OLMADIĞI HAKKINDA

I.KARAR KONU OLAYIN ÖZETİ

29 Ekim 1993 tarihinde Almanya’nın Köln şehrinde dört sivil polis tarafından Abu Bakah Jalloh adlı başvurucunun, uyuşturucu, başvuranın en az iki kez ağzından küçük bir plastik poşet (“balon”) çıkardığını ve para karşılığında başka bir kişiye verdiğini gözlemlemiştir. Polis memurları, bu poşetlerin uyuşturucu içerdiğine inanarak, başvuranı tutuklamaya gitmiş ve bunun üzerine başvuran, ağzında kalan bir balonu yutmuştur.

Başvuranın üzerini ayrıntılı bir şekilde arayan polis memurları, başvuranın üzerinde herhangi bir uyuşturucu bulmamıştır. Daha fazla gecikme soruşturmanın yürütülmesini engelleyebileceğinden, savcı, balonun kusturulmasını sağlamak için bir doktor tarafından başvurana kusturucu verilmesine karar vermiştir.

Bu sebeple başvuran, Wuppertal-Elberfeld'deki bir hastaneye götürülmüştür. Hükümete göre, kusturacak olan doktor başvuranı tıbbi geçmişi hakkında sorgulamıştır (anamnez alma olarak bilinen bir prosedür). Bir doktor tarafından sorgulanmadığını iddia eden başvuran ise buna itiraz etmiştir. Başvuran, kusmaya neden olacak gerekli ilaçları almayı reddettiği için, dört polis memuru tarafından alıkonulmuş ve hareketsiz hale getirilmiştir. Daha sonra doktor tarafından başvurucunun burnundan midesine sokulan bir tüp aracılığıyla zorla bir tuz çözeltisi ve kusturucu İpecacuanha şurubu verilmiştir. Ayrıca buna ek olarak doktor tarafından başvurucuya morfinin bir türevi olan başka bir kusturucu olan Apomorfin enjekte edilmiştir. Sonuç olarak, başvuran 0,2182 gram kokain içeren bir baloncuk kusmuştur.

Kusturucu verildikten iki saat sonra polis tarafından hücresinde ziyaret edildiğinde, Almanca bilmediği tespit edilen başvuran, bozuk bir İngilizce ile iddia edilen suç hakkında ifade veremeyecek kadar yorgun olduğunu söylemiştir.

Wuppertal Bölge Mahkemesi tarafından çıkarılan emirle 30 Ekim 1993 tarihinde tutuklanan başvuran, gördüğü tedaviden sonra üç gün boyunca sadece çorba içebildiğini ve iki hafta boyunca tüp takılırken aldığı yaralar nedeniyle burnunun defalarca kanadığını ileri sürmüştür. 23 Mart 1994 tarihinde cezaevinden salıverilmiş ise de zorla kusturucu verilmesi sonucu yaşadığı mide rahatsızlıkları nedeniyle daha fazla tıbbi tedavi görmek zorunda kaldığını iddia etmiştir.

II.MERCİLERİN ÇÖZÜM TARZI

23 Mart 1994 tarihinde yerel mahkeme tarafından yapılan yargılama neticesinde her ne kadar başvurucu tarafından kendisine kusturucu uygulaması yoluyla elde edilen delillerin yargılamasında kullanılmasının hukuka aykırı olduğu savunmasında bulunulmuş olsa da kusturucu kullanmanın sadece 0,2 g kokain içeren bir baloncuğu kurtarmak için orantısız bir yol olduğu iddiası reddedilmiş ve başvuran uyuşturucu kaçakçılığından suçlu bulunmuş ve bir yıl hapis cezasına çarptırmıştır. 

Yerel mahkemenin kararına başvurucu tarafından itiraz edilmiş ve karar üst mahkemeye taşınmıştır. Bölge Mahkemesi daha fazla gecikmenin soruşturmanın yürütülmesini engelleyebileceği ve uyuşturucu kaçakçılığına dair kanıtları güvence altına almak için gerekli olması ayrıca söz konusu müdahalenin bir doktor tarafından ve tıp biliminin kurallarına uygun olarak yapılması ve sanığın sağlığının riske atılmadığı, orantılılık ilkesine bağlı kalındığı gerekçesiyle savcının kokain balonunun kusturulmasını sağlama emrini takiben elde edilen delillerin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Böylece yerel mahkeme tarafından verilen bu kararı onamış ancak verilen hapis cezasını altı aya indirmiştir. Mahkeme ayrıca, iki uyuşturucu baloncuğu satışından elde edilen gelir olduğu gerekçesiyle, başvuranın yakalandığı sırada üzerinde bulunan 100 Alman markının da müsaderesine hükmetmiştir.

Bunun üzerine başvuran kararı temyiz merciine taşımıştır. 19 Eylül 1995'te Düsseldorf Temyiz Mahkemesi başvuranın itirazını reddetmiş Bölge Mahkemesi'nin kararında sanık aleyhine herhangi bir hukuk hatası bulunmadığı tespit edilmiştir.

Başvurucu tarafından Federal Anayasa Mahkemesi'ne taşınan şikayet, başvuranın  öngörülen temel hakkın öneminin ve kapsamının hafife alınmasını önlemek amacıyla ceza mahkemeleri önünde tedbire itiraz etmek için elindeki tüm hukuk yollarından yararlanmadığı gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuş Ayrıca, kusturma işleminin, Anayasa'nın 1 § 1 maddesi tarafından korunan insan onuru veya 2 § 1 maddesi tarafından güvence altına alınan kendi kendini suçlamama ilkesi ile ilgili olarak herhangi bir anayasal ilke itirazına yol açmadığı belirtilmiştir.

III. UYUŞMAZLIK KONUSUNUN TESPİTİ

Başvurana göre, kullanılan kusturucular (ipecacuanha şurubu ve apomorfin), tehdit edici yan etkiler içerdiğinden bunların zorla uygulanması fiziksel bütünlüğüne ciddi bir müdahale oluşturmuş ve sağlığına ve hatta hayatına ciddi bir tehdit oluşturmuştur. Müdahalenin, tıbbi yardım gerekçesiyle haklı gösterilemeyeceğini belirten başvuran söz konusu uygulamanın insanlık onurunu hiçe sayarak kendisini korkutmayı ve küçük düşürmeyi amaçladığını ileri sürmüştür. Aynı zamanda başvurana göre bu şekilde elde edilen deliller mahkûmiyetinin yegâne temelini oluşturduğundan, aleyhindeki cezai kovuşturma adil olmamıştır. Başvuran ayrıca, yetkililerin kendisini iradesi dışında bir suça ilişkin kanıt sunmaya zorlayarak, kendisini suçlamama hakkını ve dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. 

Hükümete göre ise, kusturucuların zorla uygulanması sağlık açısından yalnızca ihmal edilebilir riskler içermektedir. Delillerin yargılamada kullanımı yönünden ise başvuran tarafından satılan uyuşturucuların tam niteliğinin, miktarının ve kalitesinin belirlenmesi, başvuranın mahkûm edilmesi ve cezaya çarptırılmasında çok önemli bir faktör olduğunu belirten Hükümet kendini suçlamama hakkının yalnızca bir kişiyi iradesine karşı hareket etmeye zorlamayı yasakladığını ileri sürmüştür. Yine Hükümet’e göre yargılamalarda kanıt olarak vücut sıvılarının veya hücrelerinin kullanılması mümkünse, sanığın vücudunun bir parçası olmayan nesnelerin kullanılmasının da olarak mümkün olması gerekir.

Bu bağlamda uyuşmazlık başvuran tarafından yutulan baloncuğun soruşturma açısından delil elde etmek maksadıyla başvurana zorla kusturucu ilaç vermek suretiyle çıkarılmasının başvuranın fiziksel bütünlüğüne hukuka aykırı bir müdahale ve bu işlem neticesinde elde edilen delillerin ise yargılamada kullanılmasının hukuka aykırı bir delil olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

IV. KONUNUN İNCELENMESİ VE DEĞERLENDİRİLMESİ

Hükümet, söz konusu başvuru ile ilgili olarak itirazlarını ve savunmasını sunarken ulusal mahkemeler tarafından verilen kararın hukuka uygunluğu noktasında Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 81/a maddesine dayanmıştır.

Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 81/a maddesi :

“1. Yargılamayla ilgili olguların tespit edilmesi amacıyla sanığın fiziki muayenesi istenebilir. Bu amaçla, sanığın rızası olmaksızın, sağlığına zarar vermemek kaydıyla, doktor tarafından muayene amacıyla tıp bilimi kurallarına uygun olarak kan örneği alınabilir ve diğer bedensel müdahaleler yapılabilir.

2. Böyle bir karar verme yetkisi hâkime, gecikmesinde incelemenin başarısını tehlikeye düşürecek hallerde ise Cumhuriyet savcılığı ve ona yardımcı olan görevlilere aittir...”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Alman ceza mahkemeleri ve hukuk yazarları, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 81/a maddesinin, tutuklanırken uyuşturucu yutmuş olduğundan şüphelenilen bir uyuşturucu satıcısına kusturucu verilmesine izin verip vermediği konusunda fikir ayrılığına düşmüş olsa da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ilke olarak belirli türdeki delillerin – örneğin iç hukuka göre hukuka aykırı olarak elde edilen deliller – kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvuranın suçlu olup olmadığına karar vermenin kendisinin görevi olmadığını ifade etmektedir. Dolayısıyla Mahkeme’ye göre cevaplanması gereken soru, delillerin elde edilme şekli de dahil olmak üzere bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmadığıdır. 

Başvuranın ihlal edildiğini iddia ettiği adil yargılanma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesinde düzenlenmiştir. Başvuran bu bağlamda özellikle kendisini suçlamama hakkının ihlal edildiğini vurgulamıştır. AİHM’ye göre 6. Madde adil yargılanma hakkını güvence altına almakla birlikte, esas olarak ulusal hukuk kapsamında düzenleme konusu olan delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin herhangi bir kural koymaz.

Bununla birlikte, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı belirlenirken, söz konusu suçun soruşturulması ve cezalandırılmasındaki kamu yararının ağırlığı dikkate alınabilir ve aleyhine delillerin yasal olarak toplanması konusundaki bireysel çıkara karşı tartılabilir. Ancak, kamu yararı endişeleri, Sözleşme'nin 6. maddesi tarafından güvence altına alınan kendi kendini suçlamama ayrıcalığı da dahil olmak üzere, başvuranın savunma haklarının özünü ortadan kaldıran önlemleri haklı çıkaramaz.

Mahkeme, bu ilkeler ışığında başvuran aleyhindeki ceza yargılamasının adil kabul edilip edilemeyeceğini belirlerken, en başta, başvurana kusturucu uygulanması yoluyla elde edilen delillerin iç hukuka aykırı olarak “hukuka aykırı” olarak elde edilmediğini kaydetmiştir. Bu bağlamda AİHM tarafından ulusal mahkemelerin, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 81/a maddesinin söz konusu tedbire izin verdiği tespit edilmiştir.  

Mahkeme, başvuranın yuttuğu ilaçları kusmaya zorlamak için kendisine kusturucu verildiğinde, 3. maddenin maddi hükümlerine aykırı olarak insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutulduğuna karar vermiştir. Dolayısıyla Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olarak elde edilen delillerin ceza davalarında kullanılması, bu tür yargılamaların adilliği konusunda ciddi sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Ayrıca, taraflar arasında uyuşmazlık konusu önlemle elde edilen uyuşturucu maddelerin başvuranın mahkûmiyetini sağlamada belirleyici unsur olduğu ortak noktasıdır. Yine Mahkeme’ye göre uyuşmazlık konusu işleme iç hukuk bağlamında izin verilmiş olsa da yukarıda da değinildiği gibi delillerin kullanılması noktasında suçun soruşturulup cezalandırılmasındaki kamu yararı ile bu delilin elde edilmesinde müdahale gören bireysel hak ve özgürlüğün ağırlığı dikkate alınacaktır. AİHM bu bağlamda yaptığı değerlendirmede başvuranın mahkûmiyetinin sağlanmasındaki kamu yararının, bu delilin yargılamada kullanılmasına izin verecek kadar önemli olduğunun düşünülemeyeceği sonucuna varmıştır. Zira önlem, sonunda altı ay ertelenmiş hapis cezası ve denetimli serbestlik verilen nispeten küçük ölçekte uyuşturucu satan bir sokak satıcısını hedef almıştır. Mahkemeye göre mevcut davanın koşullarında, başvuranın mahkûmiyetini sağlamaya yönelik kamu menfaati, başvuranın fiziksel ve zihinsel bütünlüğüne yönelik böylesine ağır bir müdahaleye başvurulmasını haklı kılamaz.

Bu koşullar altında Mahkeme, her ne kadar başvurana ulusal mahkemeler tarafından kusturucu verilmesi yoluyla elde edilen delilin duruşmasında kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verildiği ve bu fırsatı değerlendirdiği Mahkeme tarafından doğrulanmış olsa da, kusturucuların zorla uygulanmasıyla elde edilen uyuşturucuların delil olarak kullanılmasının, başvuranın yargılamasını bir bütün olarak adaletsiz hale getirdiği kanaatine varmıştır.

Özetle AİHM incelememize konu kararda her ne kadar bir delilin hukuka uygunluğunun iç hukuku ilgilendiren bir sorun olduğunu vurgulamış olsa da başvuruya konu, şüpheliye zorla kusturucu ilaç verilmesi suretiyle delil elde etme olayının İşkence Yasağı kenar başlıklı hiçbir sınırlandırılması olmayan AİHS m.3’ü ihlal ettiği sonucuna varmış ve bu maddeye aykırı olan bir fiil neticesinde elde edilen delilin adil bir yargılama sağlayamayacağından bahisle değerlendirme yapmıştır. Neticede ulusal mahkemeler tarafından yapılan bu yargılamanın adaletsiz olduğu ve AİHS’nin Adil Yargılanma Hakkı kenar başlıklı 6. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.