ÖZET

Türk ceza hukukunun en tartışmalı konularından biri olan suça teşebbüs, 5237 Sayılı TCK’da “kastedilen suçun elverişli hareketlerle icrasına başlanıp da failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamaması” şeklinde tanımlanmış olsa da farklı suç tipleri bakımından uygulanabilirliği çeşitli görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Sırf hareket suçları, tehlike suçları ve kalkışma suçları bakımından teşebbüs müessesesi ve söz konusu suçların tamamlandığı anın tespiti, gerçekleştirilen fiilin cezalandırılabilirliği bakımından önemlidir. Bu bakımdan 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu farklı yollar izlemiş ve Yargıtay uygulaması da zaman içinde değişikliğe uğramıştır.

GİRİŞ

Kanunda yasaklanan tipik bir fiilin kusurlu bir biçimde ihlal edilmesi suçun ortaya çıkmasına neden olur. Ancak bazen fail, suçu elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz, bu durumlarda teşebbüsün varlığından bahsedilir. Gerçekleştirilen fiilin teşebbüs olarak nitelendirilmesi, teşebbüs aşamasında kalan bir fiilinin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı, teşebbüsün başlangıcı ve unsurları çeşitli suç tiplerine göre farklılık arz etmektedir. Bu çalışmada üç farklı suç tipi ve bunların teşebbüse elverişliliği incelenecek olup öğretideki çeşitli görüşler de ele alınacaktır.

I. SIRF HAREKET SUÇLARINDA TEŞEBBÜS

Sırf Hareket Suçu Nedir?

Gerçekleştirilen hareketle meydana gelen sonuç arasında bir zaman aralığı bulunmayan, hareket yapılır yapılmaz gerçekleşen suçlara sırf hareket suçları denilmektedir. Neticesi harekete bitişik suçlar olarak da anılan bu tür suçlarda suçun gerçekleşmesi bakımından Kanun sadece hareketin yapılmasını yeterli görmektedir. Ayrıca bu hareketten bir sonuç doğması veya hareketin dış dünyada bir değişiklik yaratması aranmaz. Suçun varlığı ve dolayısıyla failin cezalandırılabilmesi için aranılan unsur, hareketin yapılmasıdır.

Örneğin askeri yasak bölgelere girme (md.322), konut dokunulmazlığını ihlal (md.116), suçu ihbar etmeme (md.279), ceza infaz kurumundan kaçma (md.292), suç işlemek için örgüt kurma (md.220) gibi suçlar sırf hareket suçlarıdır.

Sırf Hareket Suçlarında Teşebbüs

Her ne kadar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda eksik teşebbüs ve tam teşebbüs ayrımı olmasa da sırf hareket suçları yönünden teşebbüs kavramı incelenirken öğretide hala bu ayrımdan faydalanıldığı görülmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, kastedilen suçun elverişli hareketlerle icrasına başlanıp da failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamaması halinde teşebbüsün varlığını kabul etmektedir. Ancak mülga 765 sayılı TCK’da, kastedilen suçun tamamlanamaması durumunun iki biçimde söz konusu olabileceği benimsenmişti.

İlk durumda suçu işlemeye yönelik icra hareketleri sonuna kadar götürülememiştir ki buna eksik teşebbüs denir. İkinci durumda ise suçu işlemeye yönelik icra hareketleri tamamlanmıştır ancak suçun varlığı için gerekli sonuç gerçekleşmemiştir. Bu durumda ise tam teşebbüs söz konusudur.

Bu ayrımın sırf hareket suçları bakımından önemi ise sırf hareket suçlarında ayrıca bir neticenin gerçekleşmesinin beklenmemesi noktasında ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan öğretideki yaygın görüşe göre sırf hareket suçlarında icra hareketlerinin tamamlanmasını ancak sonucun gerçekleşmemesini ifade eden tam teşebbüs mümkün değildir. Suç tamamlandığı için dış dünyada bir sonucun meydana gelip gelmediği araştırması yapılmamaktadır.

Sırf hareket suçlarında sadece icra hareketlerinin tamamlanamaması şeklindeki teşebbüs yani eksik teşebbüs söz konusu olabilmektedir. Ancak bunun için de yine bir ayrım yapmak gerekecektir. Zira eksik teşebbüsün varlığı için icra hareketlerinin belli bir oluşum sürecine sahip olması veya parçalara bölünebilmesi gerekmektedir.

Sırf hareket suçları için her zaman icra hareketlerinin bölünebilirliği mümkün değildir. Örneğin bir sırf hareket suçu olan yalan yere yemin suçu (TCK., m.275) yalan yere yemin edildiği anda oluşur4. Bu suç bakımdan eksik teşebbüs dahi mümkün değildir. Çünkü, teşebbüs için hareketin bölünebilir olması gerekmektedir.

Yine örneğin sözlü hakaret suçunda, söz söylendiği anda suç tamamlanmaktadır, bu suça teşebbüs edilmesi veya eksik teşebbüs durumu söz konusu olamaz. Teşebbüsün söz konusu olabileceği hallere ise hakaret suçunun mektupla işlenmesi ihtimali örnek gösterilebilir. Burada icra hareketleri mektubun yazılması, zarflanması, postaya verilmesi ve postada el konulması gibi kısımlara ayrılabildiği için teşebbüse müsait bir hal bulunmaktadır. Yine kaçırma ve alıkoyma suçları da sırf hareket suçu olmakla birlikte icra hareketleri kısımlara bölünebildiği için bu suçlara teşebbüs mümkündür.

Sırf hareket suçlarına teşebbüs yönünden Yargıtay uygulamasının da yürürlükteki Türk Ceza Kanunu’na göre farklılık gösterdiğini söylemek mümkündür. Yargıtayın mülga 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde eksik ve tam teşebbüs ayrımından yararlanarak teşebbüsün varlığını tespit ettiği görülmektedir. Zira 1983 tarihli bir kararında: “Neticesi harekete bitişik suçlar yapısı itibariyle tam teşebbüse elverişli değildir. Bu tür suçlarda sadece eksik teşebbüs söz konusu olabilir.” ifadelerine yer vermiştir.

Aynı şekilde sırf hareket suçu olarak nitelendirilen cinsel saldırı suçu yönünden 5237 sayılı TCK ve 765 Sayılı TCK dönemlerinde verdiği iki farklı kararında teşebbüsü belirlerken farklı kriterlere başvurduğu gözlemlenebilir. Zira 1992 tarihli kararında “...Irza geçme suçları neticesi harekete bitişik suçlardandır. Şekli, sonuçsuz yahut sırf hareket suçları da denilen bu tür suçlarda, icraî hareketler (yapıcı davranışlar) yapıldığında suç tamamlanmaktadır. Yani hareketin bitmesi ile sonucun alınması aynı anda gerçekleştiğinden, hareketin bitmesi fakat mani sebep yüzünden sonucun alınmaması halinde uygulanması gereken tam teşebbüs hükmünün burada uygulanması olanaksızdır. Tam teşebbüs, ancak neticesi hareketten ayrı suçlarda söz konusudur. Neticesi harekete bitişik suçlardaki hareket bölünebilirse de, failin bu hareketlerden bir kısmını yapması ve diğer hareket bölünebilirse de, failin bu hareketlerden bir kısmını yapması ve diğer kısmını engel sebepten yapamaması halinde eksik teşebbüs hükümleri uygulanabilir” şeklinde bir ölçüt kullanırken 2017 yılında verdiği kararında “…Cinsel saldırı ve istismar suçları sırf hareket suçlarıdır. Doktrinde kabul gören görüşe ve Yargıtayımızın yerleşik içtihatlarına göre bu tür suçlara teşebbüs genellikle mümkün olmamakla beraber hareketin bölünebildiği kabul edilirse teşebbüsünde mümkün olabileceği kabul edilmektedir. Yani icra hareketine başlanacak ancak hareket tamamlanamadan failin elinde olmayan bir nedenle eylem son bulacaktır…” demek suretiyle icra hareketlerinin bölünebilirliği ölçütünü kullanmıştır.

Sırf hareket suçları yönünden kural olarak teşebbüsün mümkün olmadığının hâkim görüş olarak kabul edildiği ve bu bakımdan icra hareketlerinin bölünebilirliğinin ölçüt olarak kabul edildiği bir başka kararında ise “…sırf hareket suçu niteliğinde olan tefecilik suçunun kural olarak teşebbüse elverişli olmaması, ancak hareketin bir oluşum sürecine sahip olduğu ve parçalara bölünebildiği hallerde icra hareketleri failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamazsa teşebbüs halinin söz konusu olabileceği dikkate alınarak yapılan değerlendirmede, sanığın tanık ...'e teklif ettiği meblağın tanık tarafından kabul edilmemesi şeklinde gerçekleşen olayda teşebbüsün mümkün olmadığı nazara alındığında ..” ifadelerine yer vererek tefecilik suçunu incelemiştir.

II. TEHLİKE SUÇLARINDA TEŞEBBÜS

Tehlike Suçu Nedir?

Tehlike suçu, kanundaki tipik fiilin yani suçun oluşması için zararın meydana gelmesinin gerekmediği yalnızca tehlikeli bir durumun oluşmasının yeterli olduğu suç türüdür. Bu suç tipleri için bir zararın meydana gelmesi aranmaz. Zarar doğma ihtimalinin bulunması yeterli olmaktadır. Örneğin, halkın bir kesimini, diğer bir kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik etme ve tehdit suçu birer tehlike suçudur.

Tehlike suçları öğretide, somut ve soyut tehlike suçları olmak üzere ikiye ayrılır. Somut tehlike suçunda hareketin suç konusu üzerinde gerçekten bir tehlike yaratmış olup olmadığı incelenir. Soyut tehlike suçlarında ise hareketin suç konusu üzerinde tehlike yaratıp yaratmadığı araştırılmamakta suç tipinde tanımlanan hareketin yapılmasıyla suçun gerçekleştiği kabul edilmektedir.

Tehlike Suçlarında Teşebbüs

Öğretide tehlike suçlarına teşebbüsün olanaklı olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Bu konudaki üç ayrı görüşten ilkine göre tehlike suçlarına teşebbüsün kabulüyle “tehlikenin tehlikeliliğinin” yaptırım altına alınması söz konusu olmaktadır. Bu ise cezalandırmanın daha da öne alınmasına neden olacaktır. Bu nedenle tehlike suçlarında teşebbüsün varlığından söz etmek hukuken doğru olmayacaktır.

İkinci görüş ise ilk görüşün aksine tehlike suçlarında teşebbüsün söz konusu olabileceğini ifade etmektedir. Zira tehlike suçlarında hukuki konu zarara uğratılmaz, yalnızca tehlikeye düşer.

Örneğin; raylı sistemlerde ulaşımı tehlikeye düşürmek maksadıyla, büyük bir ağacı keserek tren yoluna doğru sürükleyen kimse, ağacı raylar üzerine getiremeden fark edilerek engellenmiş olsun. Bu durumda fail demiryolu güvenliğini tehlikeye düşürmek kastıyla hareket etmiş, ancak fiili teşebbüs aşamasında kalmıştır. Dolayısıyla yapılan hareketin elverişli bir eylem olmasının yanında, failin niyetini kesin bir şekilde ortaya

koyması gerekmektedir. Bu durumda da tehlike suçları meydana gelirken bir oluşma sürecinden geçiyor ve hareket evrelere ayrılabiliyorsa teşebbüs kabul edilmelidir.

Üçüncü görüş ise tehlike suçları bakımından teşebbüsü incelerken somut ve soyut tehlike suçu ayrımı üzerinden hareket etmektedir. Buna göre somut tehlike suçlarının mevcudiyeti için kesinlikle tehlikenin meydana gelmesi zorunludur. Bu nedenle, somut tehlike suçlarında teşebbüs kabul edilmemektedir. Şayet kabul edilirse, cezaî sorumluluğun alanının da oldukça genişleyeceği ileri sürülmüştür.

Soyut tehlike suçlarında ise suçun oluşması için somut bir tehlikenin oluşması beklenmez. Bu tür suçların içinde tehlikenin bulunduğu varsayılmaktadır. Soyut tehlike suçlarında hareket kısımlara ayrılabiliyorsa teşebbüs de mümkündür. Kanunun tamamlanmış suç olarak cezalandırdığı tehlikeye kademeli bir şekilde ulaşılabiliyorsa suçu işlemek için gerçekleştirilen bölünebilir hareketleri cezalandırmamak için bir sebep yoktur.

Her ne kadar yağma suçu gibi çok hareketli bir suç özelinde tehdit ile birlikte hırsızlık suçunun gerçekleşmesi gerektiği ve hırsızlık suçunun icra hareketlerine başlanmadığı bir durumda yağma suçuna teşebbüsün de mümkün olmayacağını savunan görüşler var ise de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, tehlike suçu olarak değerlendirdiği yağma suçu açısından verdiği bir kararında, “…paraya ihtiyacı olan sanığın, zengin olduğunu bildiği mağduru korkutarak ondan para almak için ona mektup göndermeye başlayarak, tertibat alındığını fark ettiği için paranın konmasını istediği kapıya yaklaşmayıp mağdura ikinci mektubu yollayarak hem istediği para miktarını artırıp, hem de paranın kapıcı ile iskeleye gönderilmesini isteyip, bununla da yetinmeyerek durumu yakından izlemek için kardeşi olan kapıcının yanına geldiğinde, mağdurun polise haber verdiğini ve polis tarafından önlem alındığını öğrendiği olayda, sanığın iradesine bağlı olmayan bu sebeplerden ötürü icra hareketleri tamamlanamamasının yağmaya eksik teşebbüs oluşturduğunu…” kabul etmiştir.

III. KALKIŞMA SUÇLARINDA TEŞEBBÜS

Kalkışma Suçu Nedir?

Türk Ceza Kanunu’nda tamamlanmış olmasıyla teşebbüs aşamasında kalmış olması arasında bir ayrım olmayan ve kanun koyucunun korumak istediği menfaatin önemini dikkate alarak tamamlanmasını öne aldığı suçlara kalkışma suçları denir.

Bu tip suçlar, henüz hukukî korumanın konusunu oluşturan varlığa zarar vermeyen hareketlerin, tamamlanmış suç olarak kabul edilmesi olarak tanımlanmaktadır. Tamamlanması öne alınmış suçlar olarak da adlandırılan kalkışma suçlarında, esasen korunmak istenen menfaatin zarar tehdidine maruz bırakılması cezalandırılmakta olup kanun koyucu, suçun hazırlık hareketlerini veya teşebbüs durumunu tamamlanmış suç olarak düzenlemektedir.

Bu suçlara örnek olarak 309. maddede düzenlenen, “Anayasayı ihlal” suçu, 310. maddede düzenlenen “Cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı” suçu, 311. Maddede düzenlenen “Yasama Organına Karşı Suç”, 188/3’te düzenlenen “Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin satışa arzı” suçu, 79. Maddede düzenlenen “Göçmen kaçakçılığı suçu” verilebilir.

Kalkışma Suçlarında Teşebbüs

Kalkışma suç tiplerinin teşebbüse uygun olmadığı hakkında doktrinde görüş birliği mevcuttur. Zira bu suçlarda hazırlık hareketleri bağımsız ceza tehdidi içine sokulmuşlardır. Bu tür suçların icrasına başlamış olmak suç tamamlanmış gibi cezalandırılmaktadır. Kalkışma suçlarında dışa yansıyan antisosyal irade, failin hareketleriyle açığa vurduğu düşüncesi kamu düzenini ihlal etmektedir zira bu suçlarda sonuç gerçekleşirse artık cezalandırılabilir bir suç da olmaz.

Türk Ceza Kanunu 35. Maddenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere “…anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.”

Örneğin, TCK m.262’de düzenlenen Kamu Görevinin Usulsüz Olarak Üstlenilmesi suçu, kanuna aykırı olarak kamu görevini yerine getirmeye teşebbüs etmek veya görevini terk emri kendisine bildirilmiş olduğu hâlde, görevi sürdürmeye çalışmak fiillerinden birinin gerçekleştirilmesiyle oluşmaktadır. Suçun oluştuğunun kabul edilmesi için aranan husus, kişinin kamu görevinin verdiği yetkileri kullanmaya teşebbüs etmesidir. Yani “fail kamu görevini üstlenerek birtakım fiiller yerine getirmiş olabileceği gibi, hiçbir eylem gerçekleştiremeden eylemi teşebbüs aşamasındayken yakalanmış da olabilir.” Böyle bir halde fail, tamamlanmış suçun cezası ile cezalandırılacak, teşebbüse ilişkin TCK m.35’in uygulanması söz konusu olmayıp failin cezasında indirime gidilmeyecektir.

SONUÇ

Teşebbüs müessesesi tamamlanamamış bir suçun cezalandırılabilmesine olanak tanıdığı için cezai sorumluluğu genişleten bir işleve sahiptir. 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, mülga 765 sayılı Kanun’da yer alan eksik-tam teşebbüs ayrımına son vermiş ve bazı suç tipleri bakımından teşebbüs hükümlerinin uygulanabilirliği tartışmalı hale gelmiştir. İlgili suç tipi ile birlikte düşünülmesi gereken teşebbüs kurumunun uygulanabilmesi için suçun tamamlandığı anın tespiti oldukça önem arz etmektedir.

Sırf hareket suçlarında suç, hareketin yapıldığı anda tamamlanır. Bu bakımdan bu tür suçlarda ilk bakışta teşebbüsün mümkün olmayacağı düşünülebilirse de icra hareketlerinin belirli bir oluşum sürecinden geçtiği ve bölümlere ayrılabildiği istisnai hallerde teşebbüsün uygulanmasının mümkün olduğu görüşüne katılıyoruz. Öğretide sırf hareket suçlarının teşebbüse elverişliliği konusunda hala mülga 765 sayılı TCK hükümlerinde yer alan eksik-tam teşebbüs ayrımından faydalanıldığı görülse de güncel Yargıtay uygulamasının ve öğretideki hâkim görüşün bu ayrımı kriter olarak kullanmadığı görülmektedir.

Tehlike suçlarının teşebbüse elverişli olup olmadığı konusunda öğretide üç farklı görüş mevcuttur. Bu bakımdan bizce tehlike suçlarında somut ve soyut tehlike suçu ayrımını baz alarak değerlendirmede bulunan görüş kabul edilmelidir.

Son olarak kalkışma suçlarının teşebbüse elverişliliği konusuna öğretide bir tartışma yoktur. Bu suçlar nitelikleri gereği teşebbüs sayılabilecek hareketlerin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği ve failin, suç tamamlanmış gibi cezalandırıldığı suçlardır.

KAYNAKÇA

AKSOY, Pervin, Türk Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs, (Doktora Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2007.

AYDIN, Devrim, “Suça Teşebbüs”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 55 (1), 2006, 85-113.

HACIFAZLIOĞLU, Ali, (Teori ve Uygulamada) Suça Teşebbüs, (1. Baskı), Bilge Yayınevi, Ankara 2013.

TOPSAKAL, Gültekin, Türk Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs, (Yüksek Lisans Tezi), Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2013.

TOZMAN, Önder, Suça Teşebbüs, (1.Baskı), Adalet Yayınevi, Ankara 2015.