YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ 
 ESAS NO:   2019 / 6197
 KARAR NO: 2020 / 136  
 TARİH : 13.01. 2020

   OLAY ÖZETİ
    Davacı 03.09.2007 tarihinde Atatürk Hava Limanı işyerinde aşçı olarak çalışmaya başlamış, 28.07.2016 tarihinde iş akdi “....Muhtelif sağlık birimlerinden hasta olmadığınız halde raporlar getirip, işe kasten devamsızlıkta bulunmanız.....” gerekçesi ile 4857 sayılı yasanın 25/2. maddesi uyarınca haklı nedene dayanılarak feshedilmiştir. Bunun üzerine davacı iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek yerel mahkemeden feshin geçersizliğine ,işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı şirket ise çalışanlarının sağlık sorunlarına ilk müdahale amacıyla 24 saat esasına göre bünyesinde işyeri hekimi , sağlık memuru ve hemşire bulunduğunu ; prosedüre göre hastalanan personelin öncelikle işyeri hekimine muayene olması ve hekim tarafından gerekli görülmesi halinde hastaneye sevk edilmek suretiyle hastalığının tedavisine başlanılması gerektiğini ifade ederek davacının çoğu zaman işyeri hekimine muayene olmadan farklı sağlık kuruluşlarından çok sayıda rapor aldığını ve bu durumun işyerinin çalışma huzur ve barışını bozduğunu , davacının iş sözleşmesine uygun olarak iş görme edimini yerine getirmediğini gösterdiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
   MERCİLERİN ÇÖZÜMÜ
    Bakırköy 26. İş Mahkemesi :  İlk derece mahkemesi , davacının on yıla yakın kıdemi ve önceye yönelik iş disiplini dikkate alındığında , rapor almasını gerektirir rahatsızlığının tam olarak nedeni ve niteliği belirlenmeden , gerekirse farklı bir birimde çalışma teklifinde bulunulmadan , davacı tarafından alınan raporun keyfi olarak alındığı anlamına gelebilecek , davalı işveren uygulaması nedeniyle iş sözleşmesinin feshine ve davacı işçinin işten çıkarılmasına dair işlemin İş Hukuku mevzuatına , işten çıkarma usul ve prosedürüne , çalışanlar arasında eşit davranılması ve feshin son çare olması ilkesine uygun olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir. Yerel mahkemenin kabul kararına karşı davalı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
    İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31.Hukuk Dairesi : Bölge adliye mahkemesi 2007 yılından itibaren alınan tüm raporların çeşitli sağlık kuruluşlarından ve işyeri hekimliğinden düzenlenen raporlar olduğu , feshin gerçekleştiği 2016 yılı itibariyle raporlu gün süresinin 25 gün civarında bulunduğu , raporların sahteliği hususunda ileri sürülen somut bir iddia ve ispat bulunmadığı , davacının fesih bildiriminde gösterildiği şekilde hasta olmadan rapor aldığı ve devamsızlığının kasıtlı olduğuna yönelik iddianın soyut olduğu , fesihten önceki yedi aylık süreçte iş göremezlik günlerinin sayısı ve sıklığı nazara alındığında feshin ölçülü olmadığı , ayrıca davacının aldığı raporların işyerinde olumsuzluklara yol açtığı ve iş ilişkisini işveren açısından çekilmez hale getirdiği yönünde bir olgunun ortaya konmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararını isabetli bularak davalının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
     Yargıtay 9. Hukuk Dairesi : Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay davalının ,davacıya ait söz konusu raporların gerçek bir rahatsızlığa dayanmadığına ilişkin iddiasını ispatlayamadığını ancak davacı işçinin farklı sağlık kuruluşlarından sık sık ve kısa süreli istirahat raporları alması ve işe gelmemesinin iş akışını açıkça bozacağını ve işverenden buna katlanmasının beklenemeyeceğini belirtmiştir. Bu gerekçelerle feshin geçersizliğine hükmedilemeyeceğini ancak iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığını ve sık sık rahatsızlanarak rapor alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturduğunun kabul edilmesi gerektiğini belirterek istinaf ve ilk derece mahkemesi kararlarının bozulmasına oybirliği ile karar vermiştir.
    ÇÖZÜMÜ GEREKEN HUKUKİ  PROBLEM
  İncelememize konu kararda çözümü gereken hukuki meseleler işçinin kısa süreli istirahat raporları alarak işe gelmemesinin işveren açısından iş akdini geçerli nedene dayanarak feshetme imkanı doğurup doğurmayacağı ve geçerli fesih bakımından son çare ilkesinin yeridir.
    GÖRÜŞÜMÜZ
   Türk İş Hukuku mevzuatında iş güvencesi sistemi kabul edildiği için kanunda yer alan geçerli nedenlerin bulunmaması halinde işverence yapılan fesih bildirimi geçersiz sayılmaktadır. İş Kanununun 18. maddesinin 1.fıkrasında  belirsiz süreli iş akdinin süreli feshinde işverenin geçerli bir nedene dayanması gerektiği öngörülmüş ve bu nedenlerin neler olduğu açıklanmıştır. Süreli fesih hakkını sınırlandıran bu hükümde işverence yapılan süreli feshi geçerli kılan yasal nedenlerin -158 sayılı ILO sözleşmesinde olduğu gibi - işletme gerekleri ile işçinin yetersizliği ve davranışları olduğu görülmektedir. İş Kanununun 18. maddesinde belirtilen geçerli nedenler , 25. maddede sayılan haklı neden derecesine ulaşmayan , o ölçüde ağır olmayan nedenler olup , süreli fesih bildirimine hak kazandırırlar. Somut olayımızda  incelememiz gereken işçiye ilişkin geçerli fesih nedenleridir.
   İşverenin süreli fesih hakkını kullanmasını geçerli kılan işçinin yetersizliği ve davranışları haklı nedenle derhal feshe neden olacak ağırlıkta bulunmamakla birlikte , işyerinin normal işleyişini ve yürüyüşünü bozan , işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen , iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesi engelleyen hallerdir.  Yargıtay da verdiği kararlarda işçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerin ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabileceğini , iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda feshin geçerli sebebe dayandığını kabul etmektedir.  
   Öğretide geçerli feshe neden olan işçinin yetersizliği , fiziki yetersizlik ve mesleki yetersizlik olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.  İncelediğimiz olayda davalı şirket işçinin hasta olmadığı halde rapor aldığını iddia etmiş ancak bu iddiasını ispatlayamamıştır. Dolayısıyla incelemeniz işçinin fiziki yetersizliği üzerine olmalıdır. Fiziki yetersizlik esas itibariyle işçinin hastalığı , kazaya uğraması , yaşlılığı gibi nedenlerle ortaya çıkar. Nitekim geçerli nedenle fesihte işçinin yetersizliği ile kastedilenin ne olduğu kanun gerekçesinde örnekleme yoluyla sayılmıştır. Buna göre “ ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma ; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma ; işe yoğunlaşmasının giderek azalması ; işe yatkın olmama ; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği ; sık sık hastalanma ; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık ; uyum yetersizliği ...” halleridir. Olayımızda da davacı işçi Yargıtay ‘ın da ifade ettiği gibi sık sık hastalanarak rapor almaktadır. 
      Sık sık hastalanma ve rapor alma iş görme ediminin gerektiği şekilde ifa edilmesini devamlı olarak olumsuz etkiliyor , işyerinin normal işleyişini bozuyorsa işveren geçerli olarak süreli fesih hakkını kullanabilir.  Belirtelim ki , yetersizliğin söz konusu olduğu hallerde geçerli nedenle fesih hakkının doğumu için işçinin kusurunun varlığı gerekli değildir. 
 Yargıtay incelememize konu olan kararında bizce de isabetli olarak sık sık rapor alma halinde işverenin aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacağını belirterek sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin , bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağının açık bir olgu olduğuna hükmetmiştir. Yargıtay‘ın bu yönde benzer birçok kararı mevcuttur. 
   Ancak işverenin geçerli bir fesih yapabilmesi için yalnızca geçerli nedenin gerçekleşmesi yeterli değildir. İşverenin feshi önleyebilecek daha hafif önlemlere başvurmadan iş akdini feshetmesi feshi geçerli kılmaz. Son çare ilkesi ( ultima ratio ) olarak adlandırılan bu esasa göre işveren sözleşmeyi fethetmeden önce sözleşmenin devamlılığını ve işçinin iş görme borcunu yerine getirmesini sağlamak için alternatif çözümler olup olmadığını araştırmalıdır.  Nitekim İş Kanununun 18. maddesinin gerekçesinde “Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığını araştırmalıdır” ifadelerine yer verilmiştir.
   Yargıtay 9.Hukuk Dairesi de verdiği bir kararda   “Fazla çalışmalar kaldırılarak , işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek , işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı varken feshe başvurulmaması gerekir” ifadelerine yer vererek ultima-ratio ilkesinin gözetilmesi gerektiğine değinmiştir.
   Sonuç olarak incelediğimiz olayda Yargıtay‘ın işverenin iş akdini feshinin haklı bir nedene dayanmadığını fakat işçinin sık sık hastalanarak rapor almasının geçerli nedenle feshe sebep olabileceği yönündeki kararını isabetli buluyoruz ancak olayda net bir bilgi olmasa da ilk derece mahkemesinin de kararında belirttiği gibi işverenin feshin son çare olması ilkesine riayet etmeden iş akdini feshettiği kabul edilirse Yargıtay’ın bu hususu incelemeden feshin geçerli olduğuna hükmetmesini isabetli bulmuyoruz.